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資本政策については、時期を限定せずに無料相談を実施しておりますが、今年も、7月いっぱいスタートアップ向け無料法律相談を実施いたします。

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ご相談はスタートアップ向けのものに限定させていただきますが、法律相談以外にも、資本政策、事業内容等のご相談も可能です。

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スタートアップの資金調達・資本政策に関する無料相談

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資本政策については、時期を限定せずに無料相談を実施しておりますが、今年も、7月いっぱいスタートアップ向け無料法律相談を実施いたします。

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場所は、西麻布の猪木法律事務所（NOMAD NEW’S BASE）、30分から1時間程度の面談による相談とさせていただきます。

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予約制となりますので、ご希望の方は、info at igi.jp　宛に下記のフォームに従ってメールでご連絡下さい（このエントリーへのコメントではなくメールでご連絡下さい）。

場所は、西麻布の猪木法律事務所（NOMAD NEW’S BASAE）、ご相談は30分から1時間程度の面談による相談とさせていただきます。

また、ご相談はスタートアップ向けのものに限定させていただきますが、起業・経営・業務に関する法律相談以外にも、資本政策、事業内容等のご相談も可能です。

なお、スタートアップの資金調達・資本政策の無料相談は通年で実施しています（こちらをご覧ください）。

弁護士　猪木俊宏

猪木法律事務所

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昨年・一昨年と、藤川さん主催で利用規約ナイトというイベントを実施しました（第3回があるかどうかは未定ですが初回に戻って小さくやりたいと思っています）。

Webサービスやスマートフォンアプリを提供する際には、利用規約を提示してユーザーの同意を得た上で利用してもらう必要があります。既存のサイトで実際に使われているものを参考にしたり、公開されているサンプルもありますので、一から作ることは少ないと思いますが、個々の規定の意味は、作成時に理解しておく必要があります。

利用規約が真剣に読まれるのは、契約書と同様、実際にトラブルが発生したとき（もっとも真剣に読まれるのは裁判になったとき）ですが、作成時に理解しておかないと、その後はあまり利用規約に目を通すことはないのが通常です（本当はサービスを運営していく中で随時見直しを行う必要があります）。

そのため、利用規約の「作成」を依頼された際は、基本的に最初のドラフトは依頼者の方に作成してもらうようにしています。最初から弁護士が作成してしまうと、依頼者の方が真剣に読まない可能性があるからです。

今回は、利用規約の作成・運用上の基本的な留意点について解説します。

１．他社のプラットフォームを利用する場合の注意

利用規約の問題としては、少し変わった点からはじめます。

facebookやtwitteといったソーシャルメディア（プラットフォーム）の普及に伴い、これらのプラットフォームをベースに自社のサービスを展開するサービス提供者も増えていますが、このようなサービスにおいては、ベースとなるプラットフォームにおいて、自社のサービスが展開できなくなるような利用規約の変更が行われる可能性があることに注意する必要があります。

この場合、プラットフォームに対して、変更をしないように求めたり、損害賠償を請求したりすることは事実上困難です。したがって、プラットフォームを利用する場合には、プラットフォーム側が禁止する可能性はないか、サービスを始める前に十分に検討しておく必要があります。

２．サービス内容の説明

利用規約の中でサービス内容の説明をするか否かは、規定の効力（効果）の問題としては基本的に関係ありませんが、ユーザーへのわかりやすさという点では、冒頭で端的にサービス内容を説明しておくのはよい方法です。最近、米国等では、利用規約をわかりやすいものにするために様々な工夫をしたものがみられるようになり、日本でも通常の規約形式ではなく工夫をこらす例も出てきていますが、後の紛争に備えるという意味では従来の規約形式としつつ、FAQやサービスの説明を詳細にするほうがよいという考え方もありうるところです。

３．アカウントの作成・削除

（１）アカウントの作成（登録）

Webサービスやアプリケーションの利用の際、まずユーザーにアカウントの作成を要求するのが一般的です。このアカウント作成の際に、利用規約への同意を取得することになりますが、同意の取得については、規約の変更の問題を含めて、のちほど解説します。

アカウント作成にあたっては、ユーザーに一定の情報の提供を求めてユーザーとして登録するかたちをとるのが一般的です。利用規約に違反した場合などに、そのユーザーに対するサービスの提供をやめる必要がある場合には、このアカウントを停止・削除したり、ユーザー登録を取り消したりすることになります。

（２）拒否事由と未成年者

アカウントの作成・ユーザー登録に際しては、拒否事由を定めることが多くなっています。ユーザーから提供される情報に虚偽があった場合などのほか、特に課金の発生するサービスでは、ユーザーが未成年者の場合が問題となります。

未成年者（20歳未満）の法律行為は、法定代理人の同意がない場合には原則として取り消すことができます。したがって、未成年者のユーザーが法定代理人の同意なく利用して課金が発生した場合には、事後的に同意がなかったとして取り消されると、いったん支払われた料金の返金が問題となることになります。法定代理人の同意を得ているか否かを確認することは、通常困難です（未成年者であるか否かの確認も、身分証明書の写しの提出を求めるような金融関連のサービスなどを除いては困難です）。

したがって、未成年者の利用を認める場合には、法定代理人の同意がない場合には取り消される可能性があるものとして、利用規約で、未成年者で法定代理人の同意がないことを拒否事由と規定することが多くなっています（その場合、のちほど述べる登録の取消事由としても規定することになります）。

また、ユーザーが過去にそのサービスを利用し、利用規約違反等によって次に説明するアカウントの削除をされた場合、再びアカウント登録をしようとすることも考えられるため、この場合、アカウント登録を拒否し、また、後に利用を停止し、アカウントを削除できるよう、拒否事由・削除事由等として規定しておく必要があります。

（３）アカウントの停止・削除（登録取消）

ユーザーが利用規約に違反したり、不適切な行為を行ったりした場合には、そのユーザーへのサービス提供をやめることができるように、アカウントの一時停止・削除やユーザー登録の取消等について定めておく必要があります。サービスの提供者がユーザーに対して損害賠償を請求することは実際にはあまり考えられず、問題が起きた場合のサービス提供者のアクションとしては、問題となった投稿等の削除や前述の登録拒否のほか、アカウントの一時停止や削除（ユーザー登録の取消）等を行うのが通常です。停止・削除等の事由としては、前述の拒否事由があった場合（未成年者が法定代理人の同意を得ていなかった場合など）、利用規約違反、登録情報が虚偽であった場合、特に有料のサービスでは資力に問題が生じた場合などが考えられます。また、すべての事由を列挙することは困難なため、個別の列挙事由のほかに、サービス提供者が必要と判断する場合といった包括的な規定も定めておく必要があります（ただし、後述のとおり、該当するか否かでもめないためには個別の列挙事由を詳細に定めたほうがよく、サービスを運用していくなかで新たに生じた類型については随時追加していく必要があります）。なお、一時停止については、停止期間をあらかじめ定めておく場合もあります。

また、一定期間以上休眠しているアカウントについては、サービスの提供者の判断でアカウントを停止ないし削除できるようにしておくことも検討しておく必要があります。ユーザーが死亡した場合についても、休眠アカウントのひとつとして対応することも可能ですが、死亡の時点でサービスを退会したものとし、ユーザーの権利義務は一身専属的なものとして相続されない旨を明記する場合もあります。

以上とは逆に、ユーザーがサービスの利用をやめたい場合の削除手続についても定めておくのが通常ですが、サービス内容により、ユーザーが義務を負う場合（ユーザーが商品等を販売する場合など）には一定の制限を設ける必要があります。あわせて、ユーザーが誤ってアカウント削除をしてしまった場合にアカウントの復旧を認めないときには、その旨を規定しておく必要があります。

なお、上記にも関連しますが、ユーザーのデータ（コンテンツ）が保存されているサービスでは、サービス提供者は保存義務を負わず、バックアップが必要な場合にはユーザーが自分でバックアップする旨も規定しておく必要があります（データ保存のためのサービスはもちろん除きます）。

４．サービスの提供

サービスの提供は利用規約に従って有効に登録された期間についてのみ行われる旨と、サービスの提供を受けるにあたって必要となる機器や環境については、ユーザーが準備する旨を規定するのが通常です。

５．サービスの停止・変更・終了・限定 

メンテナンス等でサービスを一時的に停止する場合についても利用規約に規定しておくのが一般的ですが、これに加えて、サービス内容を変更したり、サービスの提供を終了することについても、規定しておく必要があります。

一時的な停止と比較して問題が生じる可能性が高いのはこちらの場合で、特に、課金が発生するサービスや、ユーザーにポイント等を付与しているサービスでは、変更や終了に伴い、支払済みのユーザーやポイント等への対応をどのようにするのかについて利用規約にも規定しておく必要があります（もちろん利用規約への規定だけこと足りるわけではなく、実際に変更・終了する場合に、ユーザーに不当な不利益が生じないように配慮しつつ進める必要があります。）。

また、未成年者保護等のために、ユーザーの年齢や本人確認の有無等によって、サービスを利用できる範囲に差をつける場合がありますが、その場合は、その旨を利用規約に明記しておく必要があります。

６．禁止事項 

ユーザーがサービスを利用するにあたっての禁止事項を規定するのが一般的です。禁止事項を規定する際には、違反した場合の効果についても定めておく必要があります。通常は、損害賠償、コンテンツの削除、アカウントの一時停止・削除、ユーザー登録の取消などを定めておきます。

禁止事項の内容は、個々の具体的な禁止事項と、その他当社が不適切と判断する行為といった包括的な規定の２つから構成されます。

具体的な禁止事項は、法令違反、公序良俗違反、利用規約違反、他人の権利侵害、サービスの運営妨害などほとんどのサービスに共通するもののほか、サービスの内容に応じて、想定される禁止事項を規定しておく必要がありますが、個々の禁止事項をすべて列挙することは困難なので、包括的な規定も必ず設けておく必要があります。ただし、実際に裁判で争われた場合には、包括的な規定によって問題となっている行為を本当に禁止することができるか否かが争われる可能性があるため、想定しうる限り、具体的な禁止事項を定めておくのが妥当です。また、当初は想定していなかった事項についても、サービスを運営していくなかで実際に発生した問題がある場合には、規約を改訂して随時禁止事項に加えていく必要があります。特に、いままでなかった新しいサービスについては、禁止事項についても、いままで想定していなかった事項が出てくる可能性があるので十分注意する必要があります。

なお、営業目的でのサービスの利用については、サービスの性質より、一切禁止する場合、サービス提供者が認める方法以外は認めない場合等、禁止の範囲が変わってくることになるので、サービス内容に応じて規定することになります。

７．個人情報（プライバシー・ポリシー）

個人情報（プライバシー情報）の取扱いについて利用規約中に規定する例もありますが、基本的には、プライバシー・ポリシーの中にまとめて規定するのがわかりやすいと思います。その場合、利用規約では、プライバシー・ポリシーに従って取り扱う旨を規定します。ただし、特に取得する情報の範囲や利用の仕方について問題の生じうるサービスについては、明確に、取得する情報の範囲や利用の仕方について記載した上でユーザーの同意を取得する必要があります。

８．免責条項と消費者契約法

サービスの提供者が責任を負わない場合について、特に問題が生じる可能性がある場合については、個々の規定とともにサービス提供者の責任を制限する規定するのが通常です。

ただし、事業者が消費者と締結する消費者契約については、消費者契約法により、消費者に不利な条項が無効とされる場合があります（消費者契約法８条から１０条）。したがって、利用規約に基づくサービス提供者とユーザーの関係においても、利用規約の規定が無効とされる可能性があります。このため、個々の免責規定とは別に、サービス提供者が負う損害賠償責任の範囲についての規定と、利用規約の一部が無効とされた場合の残りの規定の効力や解釈の仕方についての規定（分離可能性）をもうけておく必要があります。

消費者契約法により無効とされる可能性があるのは、以下の規定です。最後の（５）は包括的な条項になりますが、消費者の解除・解約の制限をする場合、事業者の解除・解約の要件を緩和する場合、消費者の一定の作為・不作為により一定の意思表示がなされた（なされなかった）ものとみなす場合などがこれに該当しうるとされています。最後の規定については、利用規約（およびその変更）への同意取得についても問題となる可能性があります。

1. 事業者の消費者に対する債務不履行責任、不法行為任責任、有償契約の瑕疵担保責任に基づく損害賠償責任を全面的に免責する条項（８条）
2. 事業者の故意・重過失による債務不履行責任、不法行為責任を一部でも免除する条項（８条）
3. 契約解除の際に同種の消費者契約の解除に伴い事業者に生ずべき平均的な損害の額を超える損害賠償の額を予定した条項または違約金を定める条項（当該平均的な損害の額を超える部分について無効、９条）
4. 年率１４．６パーセントを超える遅延利息（年率１４．６パーセントを超える部分について無効、９条）
5. 民法、商法その他の法律の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し、消費者の権利を制限し、または消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって、民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの（１０条）

なお、消費者契約法については、消費者庁のサイトも参考にしてください
（ http://www.caa.go.jp/planning/index.html#m02 ）

９．知的財産権・コンテンツに関する権利

サービス提供者が提供するコンテンツはサービス提供者に帰属し、ユーザーはサービスを正当に利用する限りにおいて使用できる旨を規定するとともに、ユーザーによって投稿等がなされるサービスにおいては、投稿されたコンテンツの権利の帰属についても規定しておく必要があります。

著作権については、ユーザーの著作物については、基本的にユーザーに帰属することになるので、サービス提供者がサービスやプロモーションにこれを利用するには、ユーザーの許諾が必要になります。以前は、これらの権利がユーザーからサービス提供者に譲渡される旨を規定する例もありましたが、反感を買うことが多かったため、近時はユーザーに権利が帰属するとしつつ、サービス提供者は、サービスやプロモーションに無償で使用できる旨を規約に定める例が多くなっています。

１０．規約への同意と変更・利用料金

  （１）利用規約への同意

上記のように利用規約にはさまざまな内容を規定しますが、そもそも利用規約は、サービス提供者とユーザーの間で利用規約の内容に従った契約を成立させるためのものです。そして契約が成立しているというためには、ユーザーが利用規約の内容に同意している必要があります。

通常は、利用規約の内容をなるべくわかりやすくユーザーに提示した上で、利用規約に同意した上で申込む形式を採用し、そのログを取得・保存しておくことによって、同意を取得し、その証拠を保存しておきます。利用規約の提示の仕方については、可能な限り、内容を読んだであろうと想定しやすい形式にすべきですが、最終的には、ユーザーの離脱率等も考慮のうえで決定することになります。

利用規約のうえでは、サービスを利用した場合には同意したものとみなすと規定することが多いですが、実際には上記のように同意を取得するプロセスを経る必要があり、規約の記載だけで済ませるのは妥当ではありません。

（２）規約の変更

利用規約を変更した場合には、当然にユーザーが変更後の規約に同意したことになるものではなく、あらためて変更後の規約への同意が問題となります。

基本的には、変更の場合も、当初と同様にユーザーの同意が必要となりますが、個々のユーザーから同意を取得するのは困難な場合が多いため、あらかじめ利用規約に一定の場合にはユーザーが同意したとみなす旨を規定しておくのが現実的ですが、単に利用規約への記載のみとすると同意があったとは認められない可能性も残ります。

そのため、ユーザーが変更内容を認識できるように、利用規約に定める方法によりユーザーに変更内容を通知するとしたうえで、ユーザーが通知後にサービスを利用した場合や一定期間内にアカウントを削除しない場合等には、変更に同意したとみなすといった方法が考えられます。

（３）利用料金・ポイント等

完全に無料で提供されるサービスを除き、利用料金やサービスで利用可能なポイントについても規定が必要となります。

利用料金やポイントについては、利用規約の他の規定に比べて、変更の可能性が大きいことから、利用規約には具体的に記載せず、別の規定としたり、別途定めるとしているケースもありますが、その場合は、利用規約とは別に料金についての規定や料金の内容についても同意を取得しておく必要があります。同意の取得と変更の際の注意点は、上記の利用規約の場合と同様ですが、当初の同意取得の際には、利用規約といっしょに表示しておくのがわかりやすく、簡便です。

 （４）注文・配送・返品・キャンセル等

商品等を販売するサービスでは、注文の成立するタイミングや、配送時期・配送方法のほか、商品等を返品したりキャンセルしたりする場合の取扱いについては、トラブルになりやすいため、比較的詳細に規定しておく必要があります。

これらについても利用料金やポイントと同様に、利用規約には具体的に記載せず、別の規定としたり、別途定めるとしているケースもありますが、その場合に利用規約と別に同意を取得しておく必要がある点等についても利用規約やポイントを別規定とする場合と同様です。

（弁護士猪木俊宏／猪木法律事務所）

【2014年新年スタートアップ向け無料法律相談】（無料相談にいらした方には利用規約のサンプルを差し上げます）

秘密保持契約（守秘義務契約、機密保持契約、CA、NDAなど）は、多くの場合に締結するもので、かなりの部分が定型化しており、よく検討せず「気軽に」締結することも多いのが実情だと思いますが、秘密保持に関する紛争が生じる可能性は徐々に高まっており、きちんとチェックして内容を理解した上で締結しておかないと、ある日突然責任を問われるといったことにもなりかねません。契約自体は長いものではありませんが、ポイントになる点がいくつかありますので、以下に説明していきます。

１．秘密保持義務を負うのは双方か一方か

まず、契約当事者の双方が秘密保持義務を負うのか、一方のみが秘密保持義務を負うのかを決める必要があります。これは、秘密性のある情報の開示が相互になされるのか、一方の当事者から相手方に対してのみなされるのかによって変わってきます。主に一方当事者から秘密情報の開示がなされる場合でも、他方当事者からも秘密情報の開示がなされる可能性がある場合には、双方が秘密保持義務を負う形式にしておく必要があります。

２．秘密情報の定義

（１）秘密情報の定義の仕方の２パターン

秘密情報の定義には、大きく分けて、（Ａ）開示される一切の情報を秘密情報とした上で、一定の情報を例外とするもの、（Ｂ）開示される情報のうち一定の情報のみを秘密情報とした上で、一定の情報を例外とするもの、の２パターンがあります。

（２）交渉の基本姿勢

秘密保持義務を相手方のみが負う場合で自社は開示するだけの場合には、相手方の義務が広くかかるように、まずは（Ａ）の一切の情報を秘密情報とする方式で交渉するのが妥当です。 他方、自社も秘密保持義務を負う場合には、自社のみが秘密保持義務を負うのであれば、自社の義務を明確化すべく、（Ｂ）の一定の情報のみを秘密情報とするように交渉するのが妥当です。 双方が秘密保持義務を負うときには、双方の義務の内容は同等になるように交渉するのが通常ですので、相手方に負わせたい義務の内容と、自らが守らなければならない義務として実際に守れるかをよく検討した上で、（Ａ）か（Ｂ）を決める必要があります。

（３）秘密情報を指定する方式の場合の注意点

仮に（Ｂ）にする場合には、どの範囲の情報を秘密情報にするのかを決定する必要があります。この場合、さまざまな種類の情報が開示されることが多いため、定性的に「●●に関する情報」という定義（のみ）で秘密情報が定義される場合は少なく、開示される情報が書面等によるものであれば「秘密」「Confidential」等と明示されたものを秘密情報とし、また、口頭等で開示されるため右のような明示ができないものについては、別途秘密情報である旨を一定期間内に相手方に通知したものが秘密情報とされることが多くなっています。したがって、まずこの方式をとる場合には、書面等で秘密性のあるものについて秘密情報である旨の明示をすることが自社にとって実際的か否かを検討する必要があります。実際には、相手方に開示する書類等には、（公開されている情報などを除き）すべて秘密情報である旨を明示しておくのが簡便です。

なお、口頭等で開示される場合に一定期間内に相手方に通知したものを秘密情報とする場合、開示から通知がなされるまでの期間は秘密情報にならないのではないか、という点も一応問題になります。通常、ここまで規定した契約書は多くありませんが、例えば「口頭等で秘密である旨を明示して開示された全ての情報は、X日間秘密情報として取り扱われ、当該X日間の期間中に 開示者が当該情報が秘密である旨を明示した書面を被開示者に示すことにより、その後も秘密情報として取り扱われる」といった規定を設けておくと、かかる疑問は生じないことになります。

次に、口頭等で開示される場合に別途秘密情報である旨を通知することが、自社にとって実際的か否かを検討する必要があります。これは、実際には行っていない企業も多いと思いますが、口頭等の場合に、かえって秘密性の高い情報が提供されることもあるため、本来であれば、この通知は厳密にしておく必要があります。ただ、わざわざ書面を作って相手方に送付するのは確かに手間のかかることではあるため、あらかじめ秘密保持契約書に通知の様式を添付しておいて、その様式に情報の概要などを記載して送付できるようにしておくのもお勧めです。そのような様式が添付された秘密保持契約書は実際には多くありませんが、口頭で伝えた秘密性の高い情報について通知を怠っていたために相手方が秘密保持義務を負わないという事態は避ける必要があるので、そのような事態をなくすためには、なるべく通知を簡便に行うことができるようにしておく必要があります。したがって、秘密情報指定通知の様式を添付した上で、さらに通知は電子メールでもかまわないというかたちで規定しておくのがもっとも簡便です。

３．秘密情報の例外

秘密情報の定義で、一切の情報を秘密情報とするか、一定の情報のみを秘密情報とするかを問わず、以下のような情報（乙が甲に情報を開示し、甲が秘密保持義務を負う場合を想定）は、秘密情報の定義から除かれることが多くなっており、これらについては、それほど問題はないと思います。

1. 乙が甲に開示した時点で、甲が既に保有していた情報
2. 乙が甲に開示した時点で、既に公知、公用であった情報
3. 乙が甲に開示した以後、甲の故意又は過失によらないで公知、公用となった情報
4. 甲が独自に開発した情報
5. 甲が乙に対する秘密保持義務を負うことなく正当な権限を有する第三者から適法に開示を受けた情報

また、以上に加えて、開示者が開示することに同意した場合なども、秘密情報から除かれるとしている例もありますが、この場合は、一般的には秘密情報の定義から外すのは妥当ではなく、同意した場合は秘密情報であるものの秘密保持義務の例外として開示できる、というかたちで規定すべきです。秘密情報から外してしまうと、その情報については、秘密保持義務の対象になりようがなくなってしまうので、基本的には、誰に、いかなる目的で、どの範囲の情報を開示するのかについて、同意書においてきちんと明示した上で個別に開示を認めるのが妥当だと思います。同意書についても、秘密情報の指定通知と同様に、秘密保持契約書に様式を定めて添付しておけば、簡便に処理できることになります。 さらに、法令に基づく場合や政府機関等から開示が要求される場合についても、秘密情報から除かれるとしている例もありますが、この場合も、一般的には秘密情報の定義から外すのは妥当ではなく、秘密保持義務の例外として合理的な範囲でのみ開示できるとしておくべきです。

４．秘密保持義務（守秘義務）その１

秘密保持義務は、基本的には、秘密情報を相手方の同意なく第三者に開示（漏洩）しない、ことを内容とする義務です。かかる秘密保持義務については、一定の例外が規定されるのが通常です。例えば、以下のようなものがあります（乙が甲に情報を開示し、甲が秘密保持義務を負う場合を想定）。

1. 乙から個別に別紙●の様式による書面により開示することの同意を得て開示する場合
2. 甲及び甲の関係会社の役員及び従業員、弁護士、公認会計士、税理士、司法書士その他甲に対して本契約に基づき甲が乙に負うのと同等以上の守秘義務を負う者に対して、合理的に必要な範囲内において、開示する場合
3. 法令又は政府機関、金融商品取引所、金融商品取引業協会、証券業協会の規則その他これらに準ずる定めに基づき甲に開示が要求され、これに応じて合理的に必要な範囲内において、開示する場合
4. ［ベンチャー・キャピタル等の場合］甲又は甲組合が、乙の発行する株式、新株予約権付社債または新株予約権等を取得すると決定し乙に書面により通知した場合において、当該決定に関連して合理的に必要な範囲内において、甲は甲組合の出資者に対して秘密情報の全部又は一部を開示する場合

（１）は、あえて例外として規定しなくとも、秘密保持義務の内容を書く際にその旨が明示されていれば、それでも構いませんが、同意書については、あらかじめ様式を契約に添付しておくことが望ましいことは、前述の書いたとおりです。

（２）では、秘密情報の開示を受けた目的のために、その情報を必要がある会社の役員や従業員は当然規定されます。また、場合により、関係会社の役員・従業員等も同様です（関係会社の範囲についてはバリエーションがありえます）。さらに、外部の弁護士や公認会計士や税理士等を含める場合が多いですが、これらの者は法律上守秘義務を負っています。これに対し、法律上は守秘義務を負わない者、例えば、M&Aのコンサルタント（アドバイザー）などであっても、当該秘密保持契約書で定めている秘密保持義務と同等以上の秘密保持義務を負っている場合には、例外としてよい場合が多いと思います。

（３）は、法令等により要求された場合ですが、秘密保持義務を負う当事者が上場企業の場合には、適時開示等の開示が問題となるので、その点も規定します。

（４）は、ベンチャー・キャピタル（VC）等がファンドから投資する場合に必要となる例外規定です。VCは、通常ファンドから投資しますが、秘密保持契約を締結するのは、VC自体となりますので、このような規定が必要となります。

５．秘密保持義務（守秘義務）その２

（１）開示の範囲

秘密保持義務の例外を規定する際には、秘密保持義務の例外となる場合の「開示の範囲」を定めることが重要です。例外として規定されている場合であっても、関係ない情報の開示を認める必要はないので、合理的に必要な範囲、あるいは、必要最低限の範囲といった限定をするのが妥当です。必要最低限とすると、厳密に考えると、かなり神経質に開示が必要か否かを検討する必要があることになります。

（２）使用の目的と競業の禁止

秘密保持義務を負う当事者は、開示を受けた秘密情報を、開示された目的（取引をするか否かの検討、投資をするか否かの検討など）以外に使用しないこともあわせて規定されるのが通常です。また、秘密情報を開示した相手方が、開示した当事者と競合する事業を行う可能性があるような場合には、そのような行為を禁止する必要があります。この場合、秘密情報に基づいて競業してはならないと定めることになります。

（３）情報の返還・複製・管理

秘密情報を開示した目的が達成された場合（不達成となった場合）には、開示を受けた当事者は、開示した当事者の指示に従って、開示を受けた秘密情報を返却するか、または、破棄する義務もあわせて規定されています。この場合、返却をした場合や、破棄した場合については、返却を受けた当事者からの返却された情報の受領証や、破棄した当事者からの破棄の確認書を、一定期間内に交付するものとして、情報の取り扱いを明確にしておくことが妥当ですが、それらの書面の様式も秘密保持義務に添付するのが簡便です。 また、特に機密性の高い情報を開示する場合には、秘密情報（媒体も含む）の複製自体を禁止しておくことも考えられます。また、複製を認めるとしても、複製物の管理や、複製物を含む秘密情報の返還請求について規定しておくのが妥当です。複製物の管理については、秘密情報とともに、その管理について善管注意義務を課したり、管理体制について規定したりすることになります。

６．秘密情報と知的財産権

秘密情報のやりとりと知的財産権の関係は、２つの側面から考えておく必要があります。まず、秘密情報等の検討の過程で知的財産権の対象となる可能性のある創作物等が生じた場合に、その権利の帰属関係について規定しておくことが考えられます。通常、情報を開示した当事者に帰属することが規定されますが、情報を提供したら相手方に知的財産権が帰属してしまうことのないようにしておく必要があります。また、開示された秘密情報等に基づいて知的財産権が侵害されることも考えられますので、そのような行為は契約で禁止しておく必要があります。

また、場合によっては、開示される情報の中に特許を受けることが可能な情報が含まれていることも考えられますが、特許の対象となるためには、「公然知られた発明」（特許法29条1項1号）に該当しない必要があります。すなわち、特許法は、「産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる」と規定していますが、「次に掲げる発明を除き」とされ特許を受けることができない場合の１つとして「特許出願前に日本国内又は外国において公然知られた発明」を規定し、特許の対象から除外しています 。特定の相手方に特許となりうる情報を開示した場合であっても、その者に秘密保持義務が課せられていない場合には、その発明は、公然知られたもの（公知）となると解される可能性が高いため、秘密保持契約を締結することなく、特許となりうる情報（発明）を開示してしまうと、その発明については特許を取得することができなくなってしまうおそれがあります。したがって、特許となりうる情報を開示する場合には、秘密保持契約を締結しておくことが必須となります。

７．秘密保持義務違反の効果

（１）損害賠償

秘密保持義務に違反した場合に認められる効果は、生じた損害の賠償請求が認められることです。規定の仕方としては、違反により生じた損害を賠償することを抽象的に規定するのが通常でしたが、最近では、相手方に現実に発生した直接かつ通常の損害に限定する例が増加しています。開示を受けるのみの場合や自分の方が開示を受ける情報が多い場合には、リスクを限定する意味から、このような制限をするのが妥当です（逆の場合は、制限しない方がよいことになります）。この場合に何が損害なのか、どの範囲の損害賠償が認められるのかについては、実例が少なく、明確ではない面がありますが、一律に少なくとも一定額の損害が発生したものとみなす規定を定めたりすることは、現在のところあまりありません。また、逆に、損害賠償の上限を金額で定めておくこともあまりありません。ただ、今後は、実際の紛争が増加してくれば、規定されるケースも出てくると思います。

（２）契約の解除

秘密保持義務違反の効果として、ときどき契約の解除を定めているドラフトがありますが、秘密保持契約については、契約を解除しても、秘密保持義務がなくなるだけなので（但し、契約終了後も秘密保持義務が存続すると規定されるのが通常です）、開示する側からは秘密保持の期間が短くなるだけであまり意味がないため、解除規定は定めないのが通常です（契約終了時のみに秘密情報の返還・破棄を定めている場合には、その限度で意味があることになります）。ただし、近時は、NDAにおいてもいわゆる反社条項が定められる例も増えてきており（そのこと自体への是非はひとまずさておき）、反社条項違反の場合は解除できるとするのが通常です。この場合、契約終了後も秘密保持義務が存続すると規定すべきですが、その起算点は、契約終了時（解除時）からとすると本来想定していたよりも秘密保持期間が短くなってしまうため、契約解除によって秘密保持期間を左右されないように、契約締結日からとしたり、秘密情報の開示日（開示日は通常複数にわたるため、最後の開示日とするのが明確です）としたりする方が妥当なように思います。【2014年3月一部改訂】

（３）差止め

ある会社が特定の相手方に開示した秘密情報を、相手方が不当に第三者に開示したり、流用したりした場合には、相手方に対し損害賠償請求することのほかに、その行為を差し止めることを検討する必要があります。不正競争防止法は、「営業秘密を保有する事業者（以下「保有者」という。）からその営業秘密を示された場合において、不正の競業その他の不正の利益を得る目的で、又はその保有者に損害を加える目的で、その営業秘密を使用し、又は開示する行為」が「不正競争」の一つとされており（第2 条第7 号）、不正競争に対しては、損害賠償請求（第4 条）のほかに、差止請求（第3 条）が認められています。したがって、不正競争に該当する場合には差止請求が可能となりますが、不正競争に該当するためには、不正競争防止法上の営業秘密である必要があります。ある情報が営業秘密に該当するか否かは、実際に紛争になった場合に争いになりやすいところですが、秘密保持契約を締結することなく相手方に開示していた場合には、営業秘密に該当しないと認定される可能性が高くなるため、営業秘密であることを明らかにする意味でも秘密保持契約を締結した上で情報を開示する必要があります。

８．契約期間

契約期間は、秘密情報の内容や、秘密情報を開示する目的などに応じて定めることになりますが、契約期間が終了した後も、一定期間は、秘密保持義務が存続すると定めるのが通常です。その存続期間についても、開示される秘密情報の内容（性質）などに応じて規定することになります。いずれについても、開示される秘密情報の有用性の期間を慎重に検討したうえで期間を定める必要があります。契約期間は1年以内、契約終了後の秘密保持義務の存続期間は1年から5年程度で定められる例が多くなっています。

９．情報の正確性など

秘密情報を開示する当事者が、開示した情報が正確なものであることを表明及び保証をすることが定められることがあります。しかし、開示する当事者の側から考えると、開示する情報に多少の誤りがある場合や、あるいは流動的な状況等について早期に開示されることも多いので、基本的に、情報の正確性についての表明・保証条項は規定しないほうがよいと思います。逆に、保証しない旨を明記することもあります。その他に、情報の提供に関しては、情報の権利帰属や、情報の提供がライセンスを認めるものではないこと、情報を開示する義務はないことなどを規定することがあります。

（弁護士猪木俊宏／猪木法律事務所）

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場所は、西麻布の猪木法律事務所（NOMAD NEW’S BASAE）、ご相談は30分から1時間程度の面談による相談とさせていただきます。

また、ご相談はスタートアップ向けのものに限定させていただきますが、起業・経営・業務に関する法律相談以外にも、資本政策、事業内容等のご相談も可能です。

なお、スタートアップの資金調達・資本政策の無料相談は通年で実施しています（こちらをご覧ください）。

弁護士　猪木俊宏

猪木法律事務所

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昨年からで何度かスタートアップ向け無料法律相談を実施し、また、資本政策については、時期を限定せずに無料相談を実施しておりますが、今年も、7月いっぱい、スタートアップ向け無料法律相談を実施いたします。

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先日（6月28日）の日経産業新聞一面トップに掲載されましたとおり、NEWS BASEには、プリンティングセンター事業の開始に伴い、数台の高性能3Dプリンターが設置されています。

理事をつとめておりますクリエイティブ・コモンズ・ジャパンは、法人名を変更し、特定非営利活動法人コモンスフィアとなりましたが、先日29日にTPPの知的財産権と協議の透明化を考えるフォーラムとして「日本はTPPをどう交渉すべきか ～「死後70年」「非親告罪化」は文化を豊かに、経済を強靭にするのか？」というシンポジウムを開催いたしました。クリエイティブ・コモンズ・ジャパンのプロジェクトは今後も継続してまいります。

また、22日には、東京理科大学大学院 イノベーション研究科 技術経営専攻（MOT）において、「クラウドファンディングのわが国における法的課題＋ネット社会におけるクリエイティブ・コモンズの現状」とのテーマで、水野祐弁護士とゲスト講義を行いました。クラウドファンディングについては、米国のJOBS ACTにならった法改正が現在検討されており、来年にも株式を用いた投資型のクラウドファンディングが導入されると言われています。公表されている資料を見る限り、我が国のクラウドファンディングにおける最大の法的課題については、まったく問題意識を持たれていないようですので、機会があれば、この点については各所でお話ししていきたいと思います。

引き続きよろしくお願いいたします。

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産業競争力会議（第4回、平成25年3月15日開催）に金融担当大臣から提出された資料にエンジェル税制について、以下のような記載があります。

「エンジェル税制を利用した個人投資家の投資額は、約9.9億円（2011年度）。なお、米国におけるエンジェルの年間投資額は、1.5兆円程度といわれている。」（第４回産業競争力会議資料　新規・成長企業へのリスクマネーの供給について）

日本の個人投資家の投資額は、絶対額としても小さく、エンジェル税制の適用を受けていない投資の方がはるかに多いとしても、米国との開きは大きくなっています。個人投資家がベンチャー企業に投資しやすいようにするためにエンジェル税制が整備され、すでにかなりの期間が経過していますが、十分に利用されるには至っていないのが現状です。しかし、エンジェル税制は、それほど利用しにくいというわけでもありません。

２．エンジェル税制の概要

エンジェル税制は、エンジェル投資家に２つの優遇措置を認めるものですが、ベンチャー企業にとっては、エンジェル税制の適用を受けられると、個人投資家からの投資を受けやすくなる点がメリットになります。

１つめの優遇措置は、ベンチャー企業へ投資した年に受けられる優遇措置で、総所得金額から「ベンチャー企業への投資金額－2000円」を控除するか（優遇措置A）、その年の他の株式譲渡益からベンチャー企業への投資金額全額を控除するか（優遇措置B)を選択することができます。

２つめは、未上場ベンチャー企業株式を売却等した年に受けられる優遇措置で、売却損失が発生した場合（及び破産、解散等により株式の価値がなくなった場合）に、その損失を、その年の他の株式譲渡益と通算（相殺）することができ、かつ、その年に通算（相殺）しきれなかった損失については、翌年以降３年間にわたって、順次株式譲渡益と通算（相殺）することができます。なお、ベンチャー企業へ投資した年にいずれかの優遇措置を受けた場合には、その控除対象金額を取得価額から差し引いて売却損失を計算します。

３．エンジェル税制の適用要件と資本政策

（１）エンジェル税制の適用要件の概要

エンジェル税制の適用要件は、大きく、ベンチャー企業要件と個人投資家要件の２つに分かれますが、その概要は経産省のサイトに記載されているとおりです。エンジェル税制要件判定シートも掲載されており、かなり親切なものになっています。また、各種申請書や手引きなども充実しており、手続を行うこと自体はそれほど難しいものではありません。

エンジェル税制の対象要件（経済産業省）

エンジェル税制要件判定シート（PDF）

（２）ベンチャー企業要件と資本政策

ベンチャー企業の要件の１つとして「外部（特定の株主グループ以外）からの投資を1/6以上取り入れている会社であること」という要件が定められています。そもそも対象企業とならない場合は仕方がありませんが、対象企業となる場合には、資本政策に気をつければ、エンジェル税制の適用が可能になってきます。

「特定の株主グループ」というのは、発行済株式総数の30%以上を保有している株主グループ（個人とその親族等）を意味します。

「外部からの投資を1/6以上取り入れていることとは」というのは、30%以上を保有している特定の株主グループが保有している株式の合計数が、発行済株式総数の5/6を超えないことをさしますが、発行済株式総数の50%超を保有している株主グループがいる場合には、その株主グループの保有している株式の数だけで発行済株式の総数の5/6を超えなければ、この要件を満たすものとされています。

例えば、共同創業者が２名いて、45%ずつ株式を保有しており、その他の役員や従業員が10%を保有している場合には、45%+45%=90%を特定の株主グループが合計で保有していることになるので、上記の要件を満たさないことになります。

他方、例えば、創業者（社長）が80%、その他の役員や従業員が20%を保有している場合には、この要件を満たすことになります（役員・従業員が社長の親族等ではない場合）。

後者の例は、過半数を超える株数を創業者の中心人物が保有しつつ、他の共同創業者や役員・従業員が合計で1/6以上の株式を保有していればよいので、比較的多くの会社で採用可能な資本政策になりうると思います。1/6が1/10ぐらいになると、資本政策的にはさらに適用可能がケースが増えそうですが、現状でも、他の役員・従業員や、創業者の友人、アドバイザー等のエンジェルラウンドよりも先に投資することの多い関係者の保有比率が、17%程度あれば適用可能なので、そこまでハードルが高いわけではなく、適用要件を満たすことが可能でも適用を受けていないケースも多いように思います。

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